Desafíos de las defensorías del Pueblo en Latinoamérica

Escrito en 15 Agosto 2017.

Introducción

El notable arquitecto catalán, Antonio Gaudí, expresó alguna vez que “ser original significa volver a los orígenes”. Es por esos motivos que para visibilizar mejor los desafíos que enfrentan las defensorías del Pueblo de Latinoamérica, es menester hacer referencia primero, a sus orígenes.

La introducción de la figura del defensor del Pueblo, conocido genéricamente como ombudsman es uno de los más significativos aportes al constitucionalismo latinoamericano de las últimas tres décadas.

Cuando se habla de “defensor del Pueblo” se hace referencia a aquellas instituciones defensoras de los derechos humanos que, de acuerdo a los Principios de París, sancionados por la asamblea general de las Naciones Unidas en 1993, deben ser independientes, creadas por una norma constitucional o legal, y cuya designación estará establecida a través de un procedimiento que asegure la representación pluralista de todas las fuerzas sociales, lo que se expresa habitualmente en el ámbito del Poder Legislativo -ya se trate del parlamento o del congreso- a través de mayorías calificadas.

Antecedentes

El ombudsman, es una institución consagrada en Suecia en 1809 a partir de antecedentes propios de la tradición jurídica y política escandinava. Su misión fue la de controlar a los funcionarios de la administración pública y a los jueces, por mandato del Parlamento. Posteriormente a la Primera Guerra Mundial la institución apareció en el resto de los países escandinavos.

Sin embargo, en el resto del mundo no se implementaba la figura. Esto se debía a que el ombudsman era advertido como un funcionario asimilado a la cultura política escandinava, con muy pocas posibilidades de prosperar en otro entorno jurídico. La creación del ombudsman en Suecia respondía a la necesidad de limitar el poder monárquico, en ausencia de un modelo parlamentario plenamente desarrollado que lo hiciera, algo que entonces apenas se esbozaba en Inglaterra. Suecia optó por una solución novedosa en la Europa de entonces: una organización burocrática, con funcionarios con mucha independencia respecto al poder monárquico.

Sin embargo, las singularidades de la institución sueca no fueron obstáculo para su desarrollo posterior cuando, después de la segunda guerra mundial, incorporó a la órbita de su control al gabinete de ministros (es decir al gobierno), en el momento en el que se extendió por Europa occidental el Estado de Bienestar. La Administración Pública adquirió tal tamaño que pasó a tener un papel decisivo en la vida de las personas. A ésta, más que a cualquier otra razón, se debe el desarrollo de la institución del ombudsman a partir de su consagración en Dinamarca en 1954. Un Estado democrático, con objetivos sociales, no podía permitir los abusos en el que incurría una Administración cuya exorbitancia jurídica sobrepasaba los mecanismos de control parlamentario tradicional.

A partir de entonces, el ombudsman fue un magistrado de prestigio que ofició como un controlador externo de la administración, fiduciario del parlamento que lo designaba y ante quien es responsable. Independiente del poder político, sus opiniones y resoluciones carecen de fuerza vinculante. En estos términos se comprende que el ombudsman haya sido concebido como un comisionado parlamentario, como es llamado en Inglaterra.

El ombudsman europeo reconoce entonces su rasgo primordial “en la identificación y la denuncia de los abusos que la administración pública comete, incluso cuando se mueve en la órbita de la legalidad. Es decir, su actuación se ve reducida a un mínimo común denominador de la defensa del ciudadano frente a la mala administración, pero siempre con la salvedad de que el poder de intervención del ombudsman, su verdadera razón de ser, reside en definitiva, en el hecho de completar y corroborar el sistema del Estado de derecho” (Ana María Moure Pino).

Identidad latinoamericana

La figura del ombudsman se introduce en Latinoamérica a mediados de la década de los años ochenta y, fundamentalmente desde los noventa, pero con otros nombres, y también con otros contenidos.

Como rasgo distintivo fundamental, debe decirse que se adoptó el modelo ibérico, establecido en las constituciones de Portugal (1976) y España (1978) que asignan a esta magistratura un mandato cuyo objetivo central es la protección de los derechos humanos.

Los atributos del ombudsman europeo clásico, serán en parte conservados, pero adoptando otros, que lo apartan de éste, mucho más allá de su misión primordial de defender los derechos humanos, concretamente:

1. a) su absoluta independencia del parlamento que lo designa,
2. b) su mandato por períodos preestablecidos, ajenos al voto de confianza de las mayorías legislativas,
3. c) la posibilidad de interponer los recursos de inconstitucionalidad y amparo y,
4. d) por lo menos en toda Sudamérica, República Dominicana, Panamá y parcialmente en Costa Rica, su nombre: defensor del Pueblo, onomástico que lo emparenta, como en sus otros signos esenciales, con una tradición mediterránea clásica de raíz romanística.

El defensor del Pueblo se identifica con el escandinavo por tres razones importantes aunque instrumentales:

1) por su condición de órgano de control independiente, externo a la Administración, que no recibe instrucciones de nadie, ni siquiera de quien lo designó;

2) por su nombramiento parlamentario a través de mayorías calificadas y,

3) por carecer de poder positivo.

Son atributos de mucha significación, al punto que la falta de alguno de ellos, desfiguraría su naturaleza institucional.

En definitiva, puede decirse que el defensor del Pueblo latinoamericano y el ombudsman europeo son parecidos, tienes similitudes técnicas, pero no tienen el mismo linaje ni comparten su naturaleza jurídico-institucional.

Debe tenerse en cuenta que esta figura del defensor del Pueblo tiene perfiles todavía difusos, misiones que se cuestionan y objetivos condicionados por razones que se ubican lejos de las invocaciones éticas que inspiraron su creación. De allí que, según sea la interpretación que se haga de su naturaleza, será el contenido de sus acciones, sus alcances y sus efectos.

Puede afirmarse entonces que el modelo clásico del ombudsman escandinavo y más genéricamente hablando, el ombudsman europeo, no define al menos en Latinoamérica los perfiles y competencias del defensor del Pueblo. Y menos todavía, lo que la sociedad espera de él, que no es poco, porque esto determina su compromiso.

El defensor del Pueblo en Latinoamérica

La idea en torno a la introducción de la figura del ombudsman en Latinoamérica, fue promovida desde distintos sectores y, de una manera significativa, por el Instituto Latinoamericano del Ombudsman, cuyo nombre más tarde sería complementado con el de "defensor del Pueblo". Durante la última Asamblea General realizada el pasado 3 de junio en Montevideo, Uruguay, la denominación fue reemplazada por la de “defensorías del Pueblo”, poniendo el énfasis en la institución en su conjunto, considerándola más amplia y representativa que la del ocupante individual del rol de defensor, como así, en la pluralidad y variedad de organismos. Sin embargo, el Instituto es conocido por su sigla de siempre: ILO.

Este impulso inicial se hizo bajo una definida referencia al ombudsman clásico escandinavo, concebido básicamente como un organismo de control. La participación en

1985, en un coloquio del ILO celebrado en Buenos Aires, del primer defensor del Pueblo de España, Joaquín Ruiz Jiménez, inició un debate sobre los alcances de las funciones de la emergente institución, que advirtió sobre las novedades que introducían las constituciones portuguesa y española. Éstas consistían en haber ubicado a este organismo en el ámbito de lo que se conoce como derecho constitucional de la libertad (parte declarativa) y no en lo que es el derechos constitucional del poder (parte orgánica). Con este simple procedimiento metodológico, quedó explícitamente excluido de la órbita de los organismos o funciones del poder.

El papel del ILO fue significativo en la creación de las defensorías del Pueblo de  Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela. Adviértase que en todos estos casos -y solamente en ellos- se los llama “defensor”.

Los proyectos por establecer la figura del defensor del Pueblo en los países latinoamericanos fueron en buena medida satisfechos. Sólo Chile y Brasil no cuentan con esa figura, aunque en este último hay instituciones parcialmente sucedáneas.

Recorrido histórico en la región

El primer defensor del Pueblo de Latinoamérica fue establecido con rango constitucional y con el nombre de Procurador de los Derechos Humanos, en Guatemala en 1985 para evitar las graves violaciones a los derechos humanos que se vivían en ese país como consecuencia de duros enfrentamientos armados. Siguió El Salvador. En las reformas a la Constitución de 1991, sancionadas como consecuencia de los acuerdos de paz, con el cometido esencial de promover y proteger los derechos fundamentales de sus habitantes, se instituyó esta figura, bajo el nombre de Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. Ese mismo año se lo reconoció también con jerarquía constitucional en Colombia. En 1992, en México, una reforma constitucional le otorgó carácter de ombudsman a la Comisión Nacional de Derechos Humanos que existía desde antes, pero designada por el Poder Ejecutivo. En Costa Rica en 1992, se sancionó la ley que creó la figura del Defensor de los Habitantes.

Argentina lo estableció por ley en 1993 y constitucionalmente a través de la reforma de 1994. Paraguay lo creó por la Constitución de 1992, pero recién en 2001 se designó al primer defensor del Pueblo. En 1995 y 1996 respectivamente, se instituyó esta figura en Nicaragua y Honduras. En Perú se la estableció por la Constitución de 1993 y se designó al primer titular en 1996. El mismo año también, pero sólo por una ley, se creó en la República de Panamá. En 1997 por ley se estableció en Ecuador, y con rango constitucional en Bolivia. En Venezuela se creó mediante la Constitución sancionada en 1999. La República Oriental del Uruguay, en el año 2012 consagró por ley la Institución Nacional de Derechos Humanos-Defensoría del Pueblo. En 2013, se puso en funcionamiento en la República Dominicana.

Dos países de habla inglesa -es decir países no iberoamericanos pero que tienen un común destino con ellos- crearon esta institución antes que en la Península Ibérica. Primero Guyana en 1966 y luego en Trinidad y Tobago en 1976. Puerto Rico por su parte, en su particular condición de Estado libre asociado a los Estados Unidos de América, tuvo iniciativa propia en la creación, en 1977, de su Procurador de los Derechos del Ciudadano o Magistrado del Pueblo. Jamaica lo estableció en 1978. En otros Países del Caribe se instituyó más tarde: Santa Lucía en 1981, Barbados y Haití en 1987. Tiempo después: Antigua y Barbuda en 1995, Belice en 1999, Curaçao 2001, Islas Vírgenes 2003, Territorio de Ultramar Británico de las Islas Caimán 2004, Bermudas 2005, St. Kitts and Nevis (San Cristóbal y Nieves) en 2008, Grenada en 2009, Sint Marteen en 2010.

Al reformar su constitución en 1988, Brasil consideró la posibilidad de crear esta institución. Por entonces sólo existía en Guatemala. No hubo acuerdo en la convención constituyente y el sistema de protección de derechos quedó expresado en dos instituciones que, si bien pueden ser exhibidas como entes de protección de los derechos

de las personas, no reúnen las condiciones de un verdadero defensor del Pueblo. Ellas son la Procuraduría de la Defensa de los Derechos del Ciudadano, dependiente del Ministerio Público Federal y, el otro, las ouvidorías públicas, creadas en el ámbito de todos los organismos públicos en todas las escalas, cuyos titulares son designados por el

propio titular del ente a controlar.

Con relación a Chile, a pesar de los empeños de las organizaciones de la sociedad civil, en especial del Capítulo Chileno del Ombudsman, no fue posible consagrar hasta el presente esta figura. Se abrió una expectativa en este sentido con el compromiso de la presidente Michelle Bachelet de promover su creación durante el curso de su mandato, algo que aún no ha sucedido.

Desafíos de las Defensorías del Pueblo latinoamericanas

En todos estos años, la institución del defensor del Pueblo ganó en confianza y credibilidad. Independientemente del desempeño individual de las personas que estuvieron a cargo de sus oficinas, en todas sus escalas, la sociedad -aún en los momentos de mayor crisis política, económica e institucional-, no dejó de dar crédito a este organismo. Prueba de ello es que el número de consultas y reclamos fue en aumento, y en aquellos países, provincias y municipios en que no existe, se siente como un deber político incumplido, el no contar con una defensoría del Pueblo.

A continuación se enumerarán algunos de los desafíos que se perciben como más acuciantes para las Defensorías del Pueblo Latinoamericanas.

1. Desarrollo de la institución. Además de la ausencia de la figura del ombudsman nacional en Brasil y Chile, la demora en el desarrollo de la institución en las escalas regionales, provinciales o locales en Latinoamérica supone un reto relevante. Ni en Argentina ni en México, ambos países federales, existe en todos los Estados provinciales. Peor es el caso de Venezuela, que según su constitución es un país federal y descentralizado, en que el único defensor del Pueblo que existía -fuera del nacional- desapareció. En la escala local, con excepción de Colombia donde existe un sistema de personerías locales que cumplen esas funciones por mandato constitucional, y la República Argentina en que existen más de treinta, en el resto de Latinoamérica son desconocidas, excepto el caso de Montevideo, capital de la República Oriental del Uruguay y Asunción, capital del Paraguay.
2. Cobertura de vacantes. La demora en la cobertura de las vacantes que se producen en los cargos de los titulares de las defensorías del Pueblo, especialmente cuando éstas gozan de legitimación procesal para interponer acciones colectivas, generan un claro desequilibrio contra los intereses de la sociedad, que ve debilitada así a aquella institución que puede accionar en defensa, protección y promoción de sus derechos.
3. Legitimación social. Los procesos de designación del defensor del Pueblo no parecen involucrar de manera suficiente a la sociedad civil. Eso determina que la elección de un defensor del Pueblo, es antes un problema político que un deber institucional. En tal sentido, sumar actores sociales en el proceso de designación del defensor del Pueblo, puede actual como un vehículo de transparencia pero, por sobre todo, de independencia de quien asume la responsabilidad de conducir la institución.
4. Legitimación procesal. En general esta institución, en mayor o menor grado, fue dotada de legitimación procesal, lo que le permitió, aún en escalas locales (Argentina y Colombia), hacer derogar textos legales, reglamentos y actos administrativos, a través de acciones judiciales. Sin embargo, no todas las Defensorías del Pueblo cuentan con esta valiosa prerrogativa, y constituye un desafío el articular los medios disponibles en cada lugar para obtenerla.
5. Competencia amplia. Se advierte una creciente intervención del defensor del Pueblo en cuestiones no estrictamente ceñidas a su competencia formal, derivadas de situaciones en las que se verifica una violación de derechos. Vale esta reflexión para los defensores del Pueblo en todas las escalas como así también a la propia Administración y sus organismos descentralizados y prestatarios de servicios públicos, que pocas veces cuestionan la competencia del Defensor del pueblo para atender un reclamo hecho por su intermedio. Los defensores del Pueblo, reconocen que sus competencias las determina el pueblo, muchas veces al margen de sus mandatos legales específicos.
6. Incidencia en la resolución de conflictos y protección de víctimas de la violencia. La sociedad fue asumiendo que el defensor del Pueblo es una mediador por excelencia y un real facilitador para solucionar conflictos por vías no adversariales. Esto es válido para los conflictos entre sectores de la sociedad civil y el Estado, como así, para los conflictos intersectoriales y aún entre particulares. En tal sentido, la tendencia parece ir en dirección a afianzar y profundizar el rol del defensor del Pueblo al momento de participar de la resolución de conflictos por vías alternativas a la vía judicial, con todo lo que ello implica. Al mismo tiempo, se afianza y profundiza también su papel respecto de la asistencia a las víctimas de las múltiples formas que asume la violencia, abordando estas realidades de manera interdisciplinaria e integral.
7. Autocensura. El defensor del Pueblo camina por la cornisa. Es acosado por la sociedad y por el gobierno. Por la sociedad, que generalmente busca en él las soluciones que el gobierno no le da, y así, siempre espera más de su gestión. Por el gobierno, porque se resiente por las acciones de impronta popular. La figura del defensor del Pueblo tiende a incomodar a la mayoría de los gobernantes. Esto genera un severo obstáculo: el de la autocensura, la autolimitación, a la que converge la amenaza sobre la subsistencia de la institución. El defensor del Pueblo debe recordar siempre que nadie acude a sus oficinas a expresar su complacencia con el gobierno.
8. Trabajo en redes. Éste forma de abordar una realidad por demás compleja, cobra una importancia capital en tanto potencia y multiplica el alcance y el efecto de la labor de las Defensorías del Pueblo. En el caso de Argentina ese trabajo en red se ve reflejado en el accionar de la Asociación de Defensores del Pueblo de la República Argentina (ADPRA). En Latinoamérica, en la estrecha y permanente colaboración de los organismos internacionales que reúnen a instituciones y a funcionarios de las defensorías del Pueblo, tales como la Asociación de Defensores del Pueblo del Caribe (CAROA), que a este encuentro ha convocado, la Federación Iberoamericana del Ombudsman, el Instituto Latinoamericano del Ombudsman y el Instituto Internacional del Ombudsman. El trabajo en red es una de las formas alternativas con las que cuenta el defensor del Pueblo para fortalecerse en el cumplimiento de sus objetivos.

9. Acceso a la justicia. Existe una tendencia creciente a que el defensor del Pueblo articule los medios a su alcance para brindar asistencia técnico jurídica tendiente a promover y facilitar el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad. Se consideran en condición de vulnerabilidad a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Algunos ejemplos de colectivos de personas en situación vulnerable son: niñas, niños y adolescentes; adultos mayores; personas con discapacidad; pueblos originarios; víctimas de violencia de género; migrantes y desplazados; personas en situación de pobreza;   personas privadas de la libertad; etc.
10. Derechos de los migrantes. Latinoamérica es considerada la región más desigual del planeta y en los últimos años la migración intrarregional creció notoriamente de acuerdo a necesidades relacionadas con el mercado laboral. Las Defensorías del Pueblo tienen un desafío por delante, al momento de generar estrategias para facilitar la migración y la movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas. Esas estrategias deberán contemplar entre otros aspectos, la revisión y modificación de normas nacionales, provinciales y municipales que resulten incompatibles con las disposiciones de los tratados internacionales y las leyes de migraciones locales; observar y hacer observar a los organismos internacionales la aparición de normativa tendiente a desnaturalizar las normas existentes que contemplaban los derechos de las personas migrantes; desplegar una perspectiva de género sobre la migración, teniendo en cuenta que la mayoría de las personas migrantes son mujeres; profundizar los estudios analíticos respecto de la migración intrarregional en Latinoamérica; incidir en la medidas de las posibilidades en el desarrollo de políticas públicas tendientes a la generación de empleo; incidir en el fortalecimiento de mecanismos de integración laboral y de seguridad social inclusivos. 
11. Violencia de género. Las Defensorías del Pueblo tienen el desafío de convertirse en portadoras de un cambio cultural que provoque no solamente cambios normativos, sino también cambios en las conductas y en las pautas de comportamiento sociales. Además de aplicarlo puertas adentro, las Defensorías del Pueblo pueden incidir en el diseño e  implementación de políticas transversales con perspectiva de género ya que no parece bastar sólo con disposiciones que se limiten a garantizar la igualdad en el acceso a cargos y  remuneraciones equivalentes para todos sin distinción de género. Dado que los problemas que constituyen las brechas y barreras de género son complejos y multicausales se impone la transversalización de la perspectiva de género para avanzar seriamente en la materia.
12. Derechos de tercera generación. Además de su función de organismo garante de los derechos humanos, se puede verificar el impacto creciente que la figura del defensor del Pueblo tiene en la protección de los conocidos como “derechos de tercera generación”, que se encuentran en permanente evolución e inciden en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario.
13. Agenda 2030. Con relación directa al punto anterior, debe mencionarse que en octubre de 2016 se realizó en Quito, Ecuador, la Conferencia Mundial Hábitat III, convocada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que tuvo como principal objetivo fortalecer el compromiso político global en favor del desarrollo sostenible de pueblos, ciudades y otros asentamientos humanos, tanto rurales como urbanos, como así, presentar y poner en marcha la “Nueva Agenda Urbana” o Agenda 2030, que se propone distintos objetivos con el fin de tender al desarrollo sostenible para transformar el mundo y hacerlo más accesible y equitativo. Allí se evaluaron las tendencias urbanas cambiantes y las formas en que estos patrones impactan en el desarrollo humano, el bienestar ambiental, y los sistemas cívicos y de gobierno en el mundo.

A partir de un trabajo en red desplegado por la Federación Iberoamericana del Ombudsman (FIO), las defensorías del pueblo de la región y el ILO participaron en ese encuentro. Allí se logró exponer el rol de las defensorías del Pueblo en la promoción, protección y defensa de los derechos humanos en el marco de la Agenda 2030. Se expresó la importancia de contar con mecanismos de exigibilidad y observancia para el pleno ejercicio de todos los derechos en el contexto urbano y se reconoció el rol fundamental de la defensorías del Pueblo en el diseño, implementación y monitoreo de  políticas públicas, de acuerdo a los objetivos de la Agenda 2030.

En virtud de lo expresado es menester hacer una mención de la labor que en éste sentido ya está desplegando la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe a la cual pertenezco. La institución creó en su seno y a instancias de su titular, el Dr. Raúl Lamberto, un área de estudios interdisciplinarios con el objetivo de producir informes periódicos acerca del estado de avance de las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales en materia de derechos humanos, haciendo un seguimiento concreto de las políticas públicas de acuerdo a lo que plantea la agenda 2030. Para hacer esto viable, se suscribió un acuerdo de colaboración con la Universidad Nacional de Rosario y próximamente se rubricará otro con la Universidad Nacional del Litoral, con la finalidad de desarrollar las actividades específicas de investigación y producción de informes que serán publicados con regularidad, en torno a los siguientes ejes temáticos: pobreza, ancianidad, violencia de género, discapacidad, vivienda, servicios.

A modo de conclusión

Es cierto que debe tomar en solitario sus decisiones y cargar luego con las consecuencias y eso no favorece su trabajo porque lo expone. Para superar esa dificultad puede recurrir a variantes objetivas y otras subjetivas.

Las objetivas son las que le indican el derecho internacional de los derechos humanos. De ese modo se va equivocar poco y aunque incomode, su recomendación será inapelable. Otra es ubicarse desde las posiciones de las organizaciones de la sociedad civil, las cuales podrán brindarle una mayor fortaleza.

Las variantes subjetivas las determina su conciencia. Como expresó Octavio Paz “desde que el hombre comenzó a pensar, es decir desde que empezó a ser hombre, un silencioso testigo, lo mira pensar, gozar, sufrir y, en una palabra vivir: su conciencia”.

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